Wanneer een overheid grond of vastgoed koopt, verkoopt, financiert of aan een ontwikkeling bijdraagt, kunnen de Europese staatssteunregels van toepassing zijn. Dat geldt bijvoorbeeld bij gebiedsontwikkeling, herstructurering, sanering en het afdekken van een onrendabele top.
Niet iedere financiële bijdrage of vastgoedtransactie is echter staatssteun. Beslissend is onder meer of een onderneming door het handelen van de overheid een selectief economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen.
Wanneer is sprake van staatssteun?
Volgens artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie is pas sprake van staatssteun als aan alle volgende voorwaarden wordt voldaan:
- de maatregel is afkomstig van de staat of wordt met staatsmiddelen bekostigd;
- de maatregel verschaft een economisch voordeel;
- het voordeel is selectief en komt ten goede aan een bepaalde onderneming of groep ondernemingen;
- de maatregel kan de mededinging vervalsen en het handelsverkeer tussen EU-lidstaten beïnvloeden.
Ontbreekt één van deze voorwaarden, dan is geen sprake van staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU.
De regels zijn alleen relevant wanneer de begunstigde als onderneming handelt. Daarvoor is niet de rechtsvorm, maar de aard van de activiteit bepalend. Een onderneming is iedere entiteit die economische activiteiten verricht, ongeacht of zij een BV, stichting, vereniging of natuurlijke persoon is.
De aankoop van een particuliere woning van iemand die daarmee geen economische activiteit verricht, zal daarom doorgaans geen staatssteun aan een onderneming opleveren. Bij bedrijfsgrond, commercieel vastgoed of vastgoed van een projectontwikkelaar ligt dat anders.
Een publiek doel sluit staatssteun niet uit
Het voorkomen van leegstand, de revitalisering van een stadscentrum of het mogelijk maken van woningbouw kan een legitiem publiek belang dienen. Dat betekent echter niet dat er automatisch geen staatssteun is.
Eerst moet worden vastgesteld of de maatregel staatssteun bevat. Is dat het geval, dan moet vervolgens worden beoordeeld of:
- de steun onder een vrijstellingsverordening valt;
- de steun als de-minimissteun kan worden verleend;
- een andere goedgekeurde steunregeling van toepassing is;
- voorafgaande melding en goedkeuring door de Europese Commissie nodig zijn.
Een legitiem doel kan dus bijdragen aan de verenigbaarheid van de steun met de interne markt, maar neemt het bestaan van staatssteun niet zonder meer weg.
Onrendabele toppen bij vastgoedontwikkeling
Een overheidsbijdrage in een onrendabele top kan staatssteun bevatten wanneer daarmee kosten of risico’s van een marktpartij worden overgenomen die deze normaal zelf zou moeten dragen.
Dat is niet automatisch het geval wanneer de overheid uitsluitend betaalt voor:
- openbare infrastructuur;
- publieke voorzieningen;
- een marktconform verworven prestatie;
- wettelijke schadeloosstelling;
- kosten die objectief tot de publieke verantwoordelijkheid behoren.
Bij tekortfinanciering moet ten minste worden onderzocht:
- welke kosten voor publieke en welke voor commerciële onderdelen worden gemaakt;
- welke opbrengsten en risico’s aan de marktpartij toekomen;
- of de bijdrage beperkt blijft tot het aantoonbaar noodzakelijke bedrag;
- of overcompensatie is uitgesloten;
- of een nacalculatie- of terugbetalingsclausule nodig is.
Alleen stellen dat een project zonder overheidsbijdrage niet haalbaar is, is onvoldoende. De noodzaak en omvang van de bijdrage moeten objectief worden onderbouwd.
Wanneer is een vastgoedtransactie marktconform?
Een transactie die plaatsvindt onder voorwaarden die ook een particuliere marktpartij zou aanvaarden, levert in beginsel geen economisch voordeel en daarmee geen staatssteun op. Dit wordt beoordeeld aan de hand van het beginsel van de marktdeelnemer in een markteconomie, ook wel de Market Economy Operator-test genoemd.
Marktconformiteit kan onder meer worden aangetoond door:
1. Een open, transparante en onvoorwaardelijke biedprocedure
Een voldoende openbare en concurrerende biedprocedure kan een marktprijs opleveren. De procedure moet daadwerkelijk mededinging mogelijk maken en mag niet zodanig zijn ingericht dat feitelijk maar één partij kan deelnemen.
Het hoogste bod hoeft niet in alle gevallen doorslaggevend te zijn wanneer ook kwalitatieve verplichtingen onderdeel van de transactie vormen. Die verplichtingen moeten dan wel transparant zijn en financieel in de vergelijking worden betrokken.
2. Een onafhankelijke taxatie
Wanneer geen biedprocedure wordt gevolgd, kan een onafhankelijke taxatie worden gebruikt. Bij voorkeur wordt deze vóór de onderhandelingen uitgevoerd en gebaseerd op algemeen aanvaarde marktgegevens en waarderingsmethoden.
De taxatie moet rekening houden met alle relevante voorwaarden, waaronder:
- bestemming en gebruiksmogelijkheden;
- ontwikkelverplichtingen;
- bodemverontreiniging en saneringskosten;
- bouw- en exploitatieverplichtingen;
- terugkoop- en kettingbedingen;
- risicoverdeling;
- betalingsvoorwaarden;
- eventuele subsidies en overheidsbijdragen.
Alleen een bedrag “marktwaarde” noemen is onvoldoende als bijzondere contractuele voorwaarden niet zijn gewaardeerd.
3. Andere objectieve marktgegevens
Ook vergelijkingstransacties, biedingen, rendementsberekeningen of andere algemeen aanvaarde waarderingsmethoden kunnen marktconformiteit onderbouwen. De gekozen methode moet passend zijn en op controleerbare gegevens berusten.
Een openbare biedprocedure en een onafhankelijke taxatie zijn dus belangrijke methoden, maar niet de enige manieren waarop marktconformiteit kan worden aangetoond.
Staatssteun bij onteigening
Een wettelijke schadeloosstelling wegens onteigening vormt in beginsel geen staatssteun. De betaling herstelt immers schade die rechtstreeks en noodzakelijk door de onteigening wordt veroorzaakt en verschaft de onteigende in beginsel geen economisch voordeel.
Onder de Omgevingswet geldt als uitgangspunt dat de schade die een eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door de onteigening lijdt volledig wordt vergoed (artikel 15.18 Omgevingswet).
Dat betekent niet dat iedere betaling die als “onteigeningsschadeloosstelling” wordt aangeduid buiten het staatssteunrecht valt. De grondslag, noodzaak en omvang van de vergoeding moeten aantoonbaar zijn. Een bedrag boven de volledige wettelijke schadeloosstelling kan wel een economisch voordeel bevatten.
Ook een latere uitbreiding van een eerder vastgestelde vergoeding moet afzonderlijk worden getoetst. De Europese Commissie vermeldt expliciet dat een schadeloosstelling wegens onteigening in beginsel geen voordeel oplevert, maar dat een uitbreiding achteraf wel staatssteun kan vormen.
Minnelijke verwerving ter voorkoming van onteigening
Bij een minnelijke aankoop kan de overheid meer vergoeden dan uitsluitend de reguliere marktwaarde. Dat kan gerechtvaardigd zijn wanneer de aankoop aantoonbaar plaatsvindt ter voorkoming van een concrete onteigening en de vergoeding overeenkomt met de schadeloosstelling waarop de rechthebbende bij onteigening aanspraak zou hebben.
Voor een juridisch houdbare onderbouwing moet in ieder geval duidelijk zijn:
- welk publiek project de verwerving noodzakelijk maakt;
- waarom het vastgoed voor dat project nodig is;
- of onteigening juridisch en feitelijk reëel is;
- welke onteigeningsgrondslag en planning aanwezig zijn;
- hoe de werkelijke waarde is vastgesteld;
- welke bijkomende schade rechtstreeks en noodzakelijk wordt veroorzaakt;
- hoe iedere schadepost is berekend;
- dat geen overcompensatie plaatsvindt.
Een algemene vermelding in de koopovereenkomst dat de aankoop “ter voorkoming van onteigening” plaatsvindt, is nuttig maar niet beslissend. De feitelijke en juridische situatie moet deze kwalificatie kunnen dragen.
Als onteigening niet concreet of juridisch haalbaar is, bestaat een groter risico dat het verschil tussen de betaalde prijs en de marktconforme prijs als economisch voordeel wordt aangemerkt.
Bodemverontreiniging en saneringskosten
Bij verontreinigd vastgoed is bijzondere voorzichtigheid nodig. De marktwaarde kan worden beïnvloed door:
- de aard en omvang van de verontreiniging;
- de publiekrechtelijke saneringsverplichtingen;
- de vraag wie juridisch verantwoordelijk is;
- het voorgenomen gebruik;
- de verwachte saneringskosten;
- onzekerheden en risico-opslagen.
Het beginsel dat de vervuiler betaalt, betekent niet automatisch dat iedere overheidsbijdrage in saneringskosten staatssteun is. Evenmin betekent het dat de overheid deze kosten zonder toetsing kan overnemen.
Wanneer de overheid een verplichting of kostenpost van een onderneming overneemt, kan daarin een economisch voordeel liggen. Daarom moeten zowel de vervuilde marktwaarde als de juridische verantwoordelijkheid voor de sanering onafhankelijk worden vastgesteld.
Is melding bij de Europese Commissie altijd nodig?
Nee. Als de transactie marktconform is, ontbreekt een economisch voordeel en is er geen staatssteun die moet worden gemeld.
Wanneer wel sprake is van staatssteun, kan een vrijstelling of goedgekeurde regeling van toepassing zijn. Onder de algemene de-minimisverordening kan onder voorwaarden maximaal €300.000 aan de-minimissteun aan één onderneming worden verleend over een periode van drie jaar. Daarbij moeten verbonden ondernemingen en eerder ontvangen de-minimissteun worden meegenomen.
Valt de steun niet onder een uitzondering of vrijstelling, dan moet zij in beginsel vooraf bij de Europese Commissie worden aangemeld en mag zij niet worden uitgevoerd voordat goedkeuring is verkregen.
Staatssteun voorkomen bij minnelijke vastgoedverwerving
Een zorgvuldig verwervingsdossier bevat ten minste:
- een omschrijving van het publieke doel en het project;
- de juridische grondslag voor de verwerving;
- een beoordeling van de mogelijkheid van onteigening;
- een onafhankelijke taxatie van de werkelijke waarde;
- een afzonderlijke begroting van bijkomende schade;
- bewijs van causaliteit en noodzaak per schadepost;
- een staatssteuntoets volgens artikel 107 VWEU;
- een controle op overcompensatie;
- een duidelijke vastlegging in de koopovereenkomst;
- zo nodig een de-minimisverklaring, vrijstellingsgrond of meldingsbesluit.
Bij een ontwikkelingsbijdrage kunnen daarnaast nacalculatie, accountantscontrole en een terugbetalingsclausule nodig zijn.
Staatssteun, Didam en aanbesteding zijn verschillende toetsen
Een marktconforme transactie is niet automatisch in overeenstemming met alle overige regels. Afzonderlijk moet mogelijk worden getoetst aan:
- het Didam-arrest en het gelijkheidsbeginsel;
- het aanbestedingsrecht;
- gemeentelijk grondbeleid;
- begrotings- en verantwoordingsregels;
- regels over bodem, kostenverhaal en het omgevingsplan.
Een correcte staatssteuntoets vervangt deze beoordelingen niet.
Deskundige begeleiding door VOS Specialisten
VOS Specialisten begeleidt overheden, eigenaren en ondernemers bij complexe vastgoedtransacties, minnelijke verwerving en onteigening. Daarbij onderzoeken wij onder meer:
- de marktwaarde en transactievoorwaarden;
- de volledige onteigeningsschadeloosstelling;
- de scheiding tussen marktwaarde en bijkomende schade;
- de onderbouwing van een onrendabele top;
- de gevolgen van bodemverontreiniging;
- de risico’s op overcompensatie;
- de vastlegging van uitgangspunten in de overeenkomst.
Bij specifieke staatssteunrechtelijke vragen werken wij waar nodig samen met een daarin gespecialiseerde advocaat.
Heeft u vragen over de marktconformiteit van een vastgoedtransactie of de verhouding tussen minnelijke verwerving, schadeloosstelling en staatssteun? Neem dan contact op met VOS Specialisten voor een eerste beoordeling.
Hartelijk dank voor het lezen van mijn blog.
Auteur: Peter JM Meertens.
Reactie plaatsen
Reacties